En el año 2011 en el Perú se promulgó la «Ley de la Consulta previa e informada», que le permite a los pueblos indígenas u originarios ejercer los derechos que les corresponden en relación con su territorio. La promulgación de esta Ley se dio como resultado de una serie de luchas que, ya en la instancia de su aplicación, vuelve a replantear una pregunta que se arrastra desde hace tiempo: ¿quiénes son realmente indígenas? Y, por ende: ¿quiénes pueden y deben ser consultados según la Ley?
La Consulta previa se encuentra enmarcada en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y su espíritu apunta a proteger a las poblaciones que no están amparadas por otras normativas nacionales para que puedan ejercer los mismos derechos que cualquier ciudadano: al idioma, a la justicia y a sus territorios, por citar algunos ejemplos. Diversos países latinoamericanos (como Bolivia, Brasil, Colombia, Guatemala, México, Panamá y Perú, entre otros), han suscripto este Convenio de la OIT para garantizar que los pueblos indígenas u originarios no gocen de menos derechos que el resto de la ciudadanía.
La de Perú es una historia de encuentros y desencuentros entre los pueblos originarios y las élites hegemónicas. El país es considerado como una «República multicultural», según lo reconoce la Constitución del 93, y el Ministerio de Cultura sostiene que existen 55 pueblos indígenas u originarios, de los cuales 4 son andinos y 51 amazónicos. Todos son reconocidos por la Base de datos del Ministerio de Cultura, debiendo acreditar para ello un arraigo territorial, un idioma propio, prácticas y costumbres ancestrales y la autoidentificación étnica.
La disputa se centra, entonces, en el reconocimiento de la población andina que, por increíble que parezca, no siempre esté identificada como pueblos indígenas u originarios (mientras que en las comunidades amazónicas existe mayor consenso sobre la identidad indígena). ¿Cuál es el sustento de esa negación de identidad? Uno de los principales factores pasa por el proceso histórico de integración de estos pueblos desde la época colonial y, ya a partir de la Independencia del Perú, por la afirmación de que se trata de una población completamente integrada a la República, por más que hablen aimara o quechua. Por lo tanto, el argumento es que forman parte de la población nacional y que por eso no deberían cobijarse bajo el espíritu del Convenio 169 de la OIT ni de la consulta, herramientas que buscan proteger a minorías étnicas que no están completamente integradas a los Estados. A la inversa, en esta lógica la población de la sierra –las autoidentificadas como «comunidades campesinas»– se encontrarían completamente «integradas al Estado» e incluso muchos pobladores andinos que viven en Lima pero siguen siendo miembros de sus comunidades deberían quedar fuera de la normatividad.
Sin embargo, existen una serie de criterios establecidos por el Ministerio de Cultura, a través del Viceministerio de Interculturalidad (VMI), para la identificación de los pueblos indígenas, siendo criterios objetivos y subjetivos. El primero de los dos puntos principales exige que desciendan de pueblos que se encontraban antes del Estado, de los procesos de colonización o conquista o del establecimiento de las actuales fronteras y del Estado actual. El segundo, que sean pueblos que conservan, en todo o gran parte, un idioma propio o alguna institución económica, social o cultural previa. En cuanto al criterio subjetivo, uno de los más importantes, es el de la «autoidentificación étnica», que requiere que un colectivo y/o individuo plantee una «autoidentificación como indígena».
Por lo tanto, mientras se descienda de un pueblo que preexistente al Estado, que haya conservado alguna institución propia, una forma propia de justicia y una forma particular de relacionarse con la tierra, se cumple con los criterios normativos básicos para el reconocimiento como pueblos indígenas. Por todo lo anteriormente señalado, estos son los criterios que el Estado peruano establece para que los pueblos indígenas puedan pedir el derecho a la Consulta previa.
En tanto normados por el convenio 169, el intento de arrebatarle a estos pueblos su derecho a la consulta previa, derivó en el señalamiento de una comisión de expertos de la OIT al Estado peruano de que «las comunidades campesinas sí cumplen estos requisitos y deben gozar de la protección integral independientemente de las diferencias o similitudes con otras comunidades e independientemente de su denominación».
Sobre el Fallo del Tribunal Constitucional
El 28 de febrero del presente año, la Sala 2 del Tribunal Constitucional (TC) del Perú dictó la Sentencia Nº 03066-2019-PA/TC, en respuesta a la solicitud de la empresa minera Cemento Sur S. A. sobre la nulidad de las concesiones mineras. Aunque el 50% de la concesión minera se encuentra en territorio de las comunidades Chilla Chambilla y Chilla Pucará, éstas no fueron consultadas, violando su derecho a la Consulta previa, a la propiedad comunal, a la libre determinación de los pueblos y a la identidad cultural y religiosa.
Sin embargo, el TC aprovechó para concluir que (1) el Derecho a la Consulta previa no está en la Constitución, (2) el derecho a la Consulta previa no es un derecho fundamental, (3) el derecho a la Consulta no tiene rango constitucional y (4) el derecho a la Consulta previa no puede ser protegido a través de un amparo judicial. Esta vulneración del derecho a la Consulta Previa abrió un camino para que otras empresas con explotaciones en nuestro país puedan ampararse en este fallo.
Pero el Tribunal Constitucional, al menos en teoría, reconoce los convenios internacionales como el 169 de la OIT, que tiene rango constitucional y forma parte del ordenamiento jurídico peruano, por lo que debería ser acatado. Normativamente, el Convenio 169 y la comisión de expertos de la OIT han establecido que si una comunidad campesina cumple con los criterios de autoidentificación antes detallados, se le deben reconocer los derechos enumerados en el convenio. El Estado peruano ha reafirmado en la Ley de Consulta previa, por lo que cuando una comunidad quiere ser reconocida como «pueblo indígena» debe presentar un expediente ante el Ministerio de Cultura para su evaluación y posterior reconocimiento e inclusión en la Base de datos de los Pueblos indígenas u originarios (BPDI).
Cuando las comunidades campesinas del Perú solicitan la Consulta, lo hacen con plena conciencia de sus derechos, sabiendo reclamar también en caso de vulneración ante instancias internacionales como la OIT y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que evalúan el caso y dan una sentencia. Y, como suscriptor de una serie de tratados internacionales en defensa de los derechos humanos y los pueblos indígenas, el Estado peruano debe acatar esos fallos.
En reiteradas oportunidades la OIT ha observado que el Estado peruano no cumplió con el derecho a la autoidentificación étnica, como sucedió con el caso de Olmos, en el 2012. Olmos es una comunidad a la cual el Estado no le reconoció sus derechos, argumentando que era una comunidad costeña y que, por ende, ya había dejado de ser indígena u originaria. Sin embargo, en tanto el carácter constitucional del Convenio 169 de la OIT lo ubica sobre cualquier otra ley, se puede solicitar al Estado una rectificación en los casos donde se constate la vulneración de esos derechos.
Un caso más reciente es el interpuesto por la Federación de Nacionalidades Achuar del Perú (FENAP) en noviembre del 2021. Esta organización demandó al TC porque el Lote 64 se encontraba superpuesto sobre comunidades achuar. Ante ello, la FENAP pidió que se declare nulo el proceso por la falta de Consulta Previa. Sin embargo, el TC desconoció la demanda, afectando con su decisión a 22 comunidades indígenas (achuar, wampis y candoshi entre otras).
A raíz del fallo del TC que desconoce a las comunidades campesinas de Chila Chambilla y Chilla Pucará el derecho a la Consulta Previa e informada, diversas organizaciones indígenas y campesinas se pronunciaron contra esta nueva violación de sus derechos. Una de las primeras en pronunciarse fue AIDESEP, quien en un comunicado oficial señaló que el TC pretende desconocer los derechos de los pueblos indígenas, considerando a este fallo como racista, colonial y excluyente:
Se pretende despojar a los pueblos indígenas de una herramienta fundamental en el acceso a la justicia para la defensa de nuestros derechos, como es el proceso de amparo, no solo respecto del derecho a la consulta, sino de todos aquellas que el Convenio 169 de la OIT contempla, como el derecho al territorio, al consentimiento, a la libre determinación, a la educación y salud intercultural, etc.
Por su lado, la Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP) publicó un pronunciamiento de rechazo al fallo TC, afirmando que éste desconoce los derechos de los pueblos indígenas: “Denunciamos que la mayoría del Tribunal Constitucional está dominada por juristas que no reconocen y garantizan los derechos de los pueblos indígenas. El Convenio 169 de la OIT está en vigencia en Perú desde el año 1995 y forma parte de nuestro bloque constitucional”. Además, exhortaron al VMI para que garantice el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas u originarios, sobre todo en temas de concesiones mineras, petroleras y forestales.
El negarse a consultar oportunamente a las comunidades indígenas u originarias sobre la actividad minera, petrolera y/o forestal que se desarrollará en su territorio trae como consecuencia una tasa más alta de conflictos sociales. Por ello, debe ser prioritario para el Estado peruano el cumplimiento y respeto de la ley, implementando mecanismos de participación ciudadana antes, durante y después del proceso para confirmar que la empresa concesionaria haya cumplido con los acuerdos y evitar conflictos de mayor envergadura.
Es de suma importancia que en Perú, un país diverso y de todas las sangres, como decía José María Arguedas, se respeten los derechos de los pueblos indígenas u originarios, haciendo cumplir las normativas nacionales e internacionales que los protegen. En ese sentido, el fallo del TC no sólo vulneró el derecho fundamental a la Consulta Previa sino que también abrió la posibilidad de que otras empresas puedan ampararse en esta jurisprudencia.
El Estado peruano, como el de cualquier otro país firmante de este tipo de acuerdos internacionales, tiene la obligación de velar por garantizar los derechos de las comunidades indígenas u originarias, ganados a través de diversas luchas. Se debe respetar la Consulta Previa y avanzar para que ésta sea vinculante. De esta manera, se producirían menos conflictos socio-ambientales, se garantizaría más justicia social y se evitarían muertes de nuestros defensores ambientales.
